Coloquio sobre Justicia y Seguros – Noviembre 2007

1º JORNADA – 12 de NOVIEMBRE

14:00 a 14:30 hs. ACREDITACION

14:30 a 15:00 hs. APERTURA DEL COLOQUIO

• Dra. Elena Highton de Nolasco
  Juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación- Miembro del Comité Académico Latinoamericano de la IJA
• Lic. Miguel Baelo
  Superintendente de Seguros de la Nación
• Dr. Jorge Saumell
  Gerente General de ARAUCA BIT y BINARIO, Empresas del Grupo OSDE.
   

15:00 a 16:00 hs.  EL EQUILIBRIO ENTRE LAS DECISIONES JUDICIALES Y LA TECNICA ASEGURADORA

• Dr. James Apple
  Presidente de la IJA
  “La Defensa en Casos de Mala Praxis Médica – Algunos Principios y Técnicas Básicas”
• Dr. Gustavo Bossert
  Presidente Comité Académico Latinoamericano de la IJA

16:00 a 16:30 hs. COFFEE BREAK

16:30 a 18:30 hs. LA JUSTICIA Y LOS ASPECTOS REGULATORIOS EN MATERIA DE SEGUROS Y REASEGUROS

• Dr. Mariano de los Heros
  Gerente de Asuntos Jurídicos de la Superintendencia de Seguros de la Nación
  “Marco Regulatorio en la Emergencia”
• Dr.  Guillermo Lascano Quintana
  Abogado Consultor del Estudio SCHAWARZBERG- ARRIZABALAGA ABOGADOS
  “Franquicia en el Transporte Público Automotor”
• Cdor. Carlos Alberto Tanghe
  Presidente de la Asociación de Aseguradores Argentinos (A.D.E.A.A.). – Vicepresidente 1ro. de La Equitativa del Plata S.A. de Seguros.
  “¿Tasa de Interés o Valor Corriente? Algunos principios financieros”.
• Act. Kevin M. Ryan, Especialista en riesgos del trabajo y reaseguros -Socio de la firma actuarial Bickerstaff, Whatley, Ryan and Burkhalte; Ex vice-presidente del American Insurance Association y Ex-Presidente del Casualty Acturial Society.
  “Regulación en Seguros: Conductas Financieras, de Precios y del Mercado””

Coordinador: Dra. Delia Iñigo
Juez Nacional en lo Civil 

2º JORNADA – 13 de NOVIEMBRE

14:30 a 16:00 hs.  ALGUNAS CUESTIONES TÉCNICAS Y REGULATORIAS DEL SEGURO

• Dr. Thomas P. Jackson
  Ex- Juez Federal de los Estados Unidos (Juez en la Causa Microsoft)
  “Los Juicios de Mala Praxis Médica: Principios y Experiencias Básicas para los Jueces”
• Dr. Roberto Vázquez Ferreyra
  Ex juez civil y comercial, Profesor titular de Derecho Civil- – Asesor de compañías de seguros
  “Otra perspectiva de las cuestiones procesales en la técnica asegurativa”
• Dr. Fabián Vitolo
  Médico, Gerente de Relaciones Institucionales de NOBLE S.A. Aseguradora de Responsabilidad Profesional.
  “Error Médico y Responsabilidad Profesional. Herramientas para su justa Valoración”.
• Dra. Cora Patricia Smolianski
  Subgerente de Asuntos Jurídicos de la Superintendencia de Seguros de la Nación.
  “Derecho Penal en materia de Seguros”.

Coordinador: Dr. Omar Díaz Solimine
Juez de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

16:00 a 16:30 hs. COFFEE BREAK

16:30 a 18:00 hs.  RESOLUCION DE CONTROVERSIAS EN MATERIA DE SEGUROS Y REASEGUROS

• Juez Charles Simpson
  Ex – Presidente de la Corte de Distrito Oeste de Kentucky y Miembro del Comité de Relaciones Internacionales de la Conferencia Judicial de EE.UU.
  “Manejo de Casos de Seguros durante los Procesos Judiciales. La Visión de un Juez”
• Dr. Eduardo Toribio
  Presidente del Club de Abogados del Seguro
  Ex Superintendente de Seguros de la Nación
  “El Conflicto entre Asegurado y Asegurador”
• Dr. Yanick Houle
  Abogado especialista de seguros y reaseguros – Miembro del Estudio “HONIG METTETAL NDIAYE” (Paris- Francia).-
  “El Arbitraje en Reaseguros”
• Dr. Juan Pablo Chevallier Boutell
  Abogado especialista en seguros y reaseguros – Socio del Estudio Beccar  Varela.
  “Mercados de Reaseguro”

Coordinador: Dr. Javier Humberto Fernández
Juez Nacional en lo Civil.

3º JORNADA – 14 de NOVIEMBRE

14:30 a 16:30 hs.  RIESGOS DE TRABAJO

• Jueza Ann Bradley
  Jueza de la Corte Suprema de Wisconsin
  “Revisión en la Apelación de los casos de Seguros de Riesgos de Trabajo”
• Dr. Sergio E. Capozzi
  Asesor de compañías de seguros en cuestiones de Riesgos de Trabajo
  “Los Seguros de Riesgos de Trabajo”
• Lic. Juan Carlos Mariani
  Asesor y Consultor de Empresas y Cámaras Empresariales – Socio del Estudio Chevalier -Boutell, Speyer & Mariani.
  “Riesgos del Trabajo. Crisis actual y Principales Desafìos hacia el futuro”.
• Act. Kevin M. Ryan
  Especialista en Riesgos del Trabajo y Reaseguros – Socio de la firma Bickerstaff, Whatley, Ryan and Burkhalte; Ex vicepresidente del American Insurance Association y Ex- Presidente del Casualty Actuarial Society.
  “Seguros de Riesgo del Trabajo – Aspectos Regulatorios y Financieros”.

Coordinador: Dr. Gregorio Corach
Juez Nacional de Cámara del Trabajo

16:30 a 17:00 hs. COFFEE BREAK

17:00 a 18:30 hs. LITIGIOSIDAD EN SEGUROS

• Juez Ben Tennille
  Presidente de la Corte de Casos de Negocios Complejos de Carolina de Norte.
  “Cuestiones de Seguros en Casos de Litigación Compleja”
• Dr. Carlos A. Estebenet
  Abogado especialista en seguros y reaseguros ––  Director del curso de postgrado de Derecho del Seguro y Profesor de la materia de grado en la Universidad Católica Argentina (U.C.A.) – Socio Director de  Bulló, Tassi, Estebenet, Lipera & Torassa. Abogados.
  “Naturaleza de la litigiosidad en la R.A.: Origen, causas, notas distintivas. Participantes del entorno Empresarial y judicial. Sus actitudes “.
• Dr. Pablo G. Louge
  Especialista en derecho comercial, fusiones y adquisiciones, seguros, fondo de jubilaciones y pensiones y reestructuración de deuda- Socio del Estudio Allende & Brea.
  “Litigiosidad en torno a los Seguros de Renta Vitalicia Previsional”
• Dr.David F. Snyder
  Especialista en cuestiones regulatorias ylegislativas de seguros y reaseguros., seguro de transporte y comercio internacional – Vicepresidente y Subgerente de Jurídicos de la American Insurance Association.
  “¿Por qué un sector de Seguros fuerte? Los elementos Legales y Regulatorios del Sistema necesariospara crearlo”.

Coordinador: Dra. Victoria Perez Tognola
Juez Federal de la Seguridad Social

18:00 a 18:30 hs. CIERRE DEL COLOQUIO

• Dr. James Apple
  Presidente de la IJA
• Dr. Horacio Dillon
  Director Académico de la Fundación OSDE y Director Ejecutivo del Comité Científico de la IJA.

Presentación efectuada por el Contador Carlos Alberto Tanghe, Presidente de la Asociación de Aseguradores Argentinos (ADEAA) en el II Coloquio sobre Justicia y Seguro realizado en la Ciudad de Buenos Aires, los días 13, 14 y 15 de Noviembre de 2007, organizado por la International Judicial Academy (I.J.A.)

“¿Tasa de interés o Valor corriente?” – Algunos principios financieros

Sin lugar a dudas, la temática relativa a las tasas de interés aplicables en las sentencias judiciales, cuando hablamos de daños y perjuicios , resulta una cuestión sobre la que se ha escrito y debatido mucho y lamentablemente no hay un acuerdo generalizado acerca de esta cuestión. Y este es un tema que resulta de particular importancia en nuestra actividad aseguradora.
Resulta un tanto complicado abordar este tema desde que debe evitarse la impresión de que se está hablando o defendiendo una postura favorable a los deudores de obligaciones y por lo tanto en perjuicio de los acreedores. Lo que trato de exponer son ideas que nos hagan reflexionar sobre el punto y que nos permitan encontrar un verdadero equilibrio entre las partes, evitando perjuicios para cualquiera de ellas. Se agravia tanto el acreedor si considera que su indemnización resulta menoscabada, como el deudor si considera que ha sufrido una verdadera exacción de su patrimonio.

Quiero recordar que tal como ya expresé en mi presentación del año pasado, en este mismo Foro, no son las Compañías de Seguros las condenadas cuando se dirime una cuestión judicial, en realidad es el Fondo de Primas establecido por los asegurados en la medida de sus seguros el que tiene que hacer frente a las indemnizaciones. Es en atención a esos asegurados y al sistema asegurador vigente en el País que me permito examinar esta cuestión.

Voy a tratar de explicar cuál es la incidencia que tiene en la actividad aseguradora la aplicación de tasas de interés en la resolución de los conflictos judiciales.

La actividad aseguradora necesita para su pleno desarrollo de la existencia de contextos económicos previsibles, donde ciertas variables puedan ser estimadas con cierto grado de certeza. Si bien los aseguradores manejamos o tratamos de manejar el álea, esto se refiere a la posibilidad de la ocurrencia o nó de hechos dañosos, la muerte, etc. No entra dentro de nuestro campo de acción la aleatoriedad de las leyes, de los criterios jurídicos, del valor de la moneda, etc.
De no contar con escenarios previsibles, el seguro no se desarrolla, se desarrolla mal o prácticamente desaparece, no cumple con su función. Y los mas perjudicados somos nosotros, como individuos, como sociedad, porque no encontramos la forma de protegernos contra los riesgos. No los podemos transferir.
Tomemos como ejemplo lo que nos pasa en Riesgos del Trabajo. Desde que se declaró la inconstitucionalidad de la Ley y a falta de un consenso acerca de la legislación que debería imperar, hoy las personas que tienen relaciones laborales establecidas ( sea una gran industria con miles de trabajadores, una pequeña empresa, una tienda o una panadería, pasando por un consorcio de propietarios y hasta la relación con el personal doméstico, jardineros, etc.) no tienen forma de protegerse ni transferir gran parte del riesgo. Solo pueden asegurarse en la ART, pero tienen una gran parte del riesgo a su cargo. Y esto ocurre por la falta de legislación y previsibilidad para el marco de estas relaciones.

En la gestión de estos pasivos a largo plazo que tiene el seguro, nos diferenciamos del negocio bancario porque nosotros debemos administrar este “largo plazo” en base a colocación de dinero en tasas de “corto plazo”, y además el monto de la obligación es desconocido, solamente podemos hacer estimaciones en base a la experiencia. La actual y la pasada.

Aclaremos que estamos hablando de conflictos judiciales donde se pide al tribunal que a falta de acuerdo entre las partes, decida el monto ( cuantum) de las indemnizaciones por lesiones personales, que son la parte mas importante de los siniestros que se tramitan en sede judicial.
Y esto es así, porque no hay un monto establecido “ a priori” cuando se produce un accidente de tránsito y hay lesiones personales. No es que las compañías de seguro seamos deudoras de una obligación cuantificada previamente, ( como si fuera un pagaré) y entonces ante nuestra negativa al pago, el acreedor debe acudir a los tribunales para obtener el resarcimiento de esa suma.
En realidad se trata de establecer en primer lugar la responsabilidad de las partes y en segundo lugar, como dije antes, el monto de la obligación.

Déjenme recordar que el monto de estos daños personales generalmente se integra por distintos conceptos, entre los que podemos citar el lucro cesante ( ingresos perdidos), y el daño emergente ( concepto que trata de cuantificar el daño en sí mismo, con aspectos tales como el valor vida y el daño moral. Muchas veces para la cuantificación del Daño emergente se tiene en cuenta la cesación de ingresos futuros, la pérdida de chance, etc.)

El desarrollo de un siniestro comienza el día de la Ocurrencia, luego se produce la denuncia ante la Compañía ( aclaro que en cierto tipo de riesgos, puede pasar un período de tiempo muy largo hasta que se “manifieste” un hecho por ej. En la RC profesional), sobreviene luego un período donde las partes pueden ponerse de acuerdo “administrativamente” y luego puede transcurrir un período mas o menos extenso hasta la interposición de una demanda en sede judicial; la tramitación del juicio según el caso requiere de otro período mas o menos extenso y luego finalmente se produce la sentencia de primera instancia que fija el monto y el plazo para el pago.

Una vez determinada la indemnización por estos conceptos, es usual en nuestros tribunales aplicar intereses desde la fecha del hecho hasta el momento del pago estipulado en la sentencia.

Y es en esta práctica donde cobra importancia la tasa de interés que se aplica y el tiempo durante el cual se la aplica.

Son dos las ideas que quiero resaltar:

1) La aplicación de interés desde la fecha del hecho considerando el capital de sentencia contiene una parte importante de repotenciación del crédito según la tasa de interés que se utilice.
La sentencia que fija un valor presente a un reclamo originado en un hecho del pasado, inevitablemente lo hace con un pensamiento “presente”, se expresa en valores del presente. Desde este punto de vista, su valor económico está expresado al presente, no tiene menoscabo alguno que deba resarcirse. Es un Valor Actual (Corriente).

2) Esa repotenciación que se efectúa en forma indirecta, casi automática, puede asimilarse a los intereses que de haberse sentenciado a valores “del pasado” se hubieran otorgado. Por ello es que “el monto sentenciado se asemeja al concepto de la “liquidación judicial con los intereses” del art. 623 del CC. Por ello, los intereses deben correr desde la fecha de la sentencia que manda pagar”.

Ahora quisiera detenerme un momento en el análisis del problema de la repotenciación, asimilable en cierta medida al llamado “ anatocismo” o capitalización de los intereses.

El “interés del interés”, el anatocismo o “usura”:

Desde siempre las sociedades han estado preocupadas por el fenómeno de la capitalización de intereses en perjuicio del deudor. No hace falta repasar aquí todo lo acontecido en esta materia en la historia de la humanidad. Pero sí permítanme destacar que siempre se ha considerado que la capitalización de intereses puede llevar a montos de deuda “impagables” por el deudor, y los deudores no son “criminales” que deben ser condenados a realizar esfuerzos enormes a los efectos de pagar su deuda. Y mucho menos si se trata de obligaciones que nacieron de actos no queridos por ellos, sino de actos por los cuales si bien son responsables, no son actos realizados por su voluntad (caso de un accidente de tránsito, por ejemplo).

La doctrina clásica se ha expresado en los siguientes términos respecto de este tema: “l a capitalización de los intereses es, en efecto, peligrosa, porque aumenta con rapidez el pasivo de los deudores que no tengan suficiente fortuna para hacer frente al pago regular de los intereses de sus deudas. Al tipo del 4%, si los intereses no son pagados y se agregan anualmente al capital, este se verá duplicado en poco más o menos de diez y nueve años y al tipo del 5% en catorce solamente; pero si se adicionan año tras año los intereses vencidos, sin hacerlos a su vez productivos de intereses, la cifra de la deuda necesitará veinticinco años en el primer caso y veinte en el segundo para doblarse por la acumulación de los intereses no – pagados. Por tanto sería de temer que el prestamista impusiera esas condiciones y que el prestatario las aceptara bien por imprevisión o por la necesidad y que, al no haber podido pagar regularmente los intereses en cada vencimiento de ellos se viera demandado un buen días por una suma global, aplastante para el, comprensiva del capital primitivo y de los intereses acumulados.”

Veamos algunos ejemplos de crecimiento de los capitales adeudados:

La aplicación de intereses “corrientes” sobre capitales que han sido “repotenciados” de alguna manera, provoca un anatocismo encubierto que acrecienta indebidamente el monto a pagar.

Permítanme un momento para repasar el concepto de “tasa de interés”

Los componentes de las tasas de interés. La tasa “ pura”

El mundo actual presenta una particularidad en materia de tasas de interés. Hay un sinnúmero de expresiones de tasas de interés, con importantes diferencias entre ellas.

Estamos acostumbrados a hablar de tasas pasivas, tasas activas, tasa encuesta, tasas promedios de depósitos, tasas interbancarias, tasas para préstamos personales, tasas de empresas de primera línea, tasa LIBOR, tasa BADLAR, tasa PRIME; tasa de la Reserva Federal, en fin un sinnúmero de expresiones que identifican cada una de ellas una cierta tasa de interés pero que al mismo tiempo explica el tipo de riesgo asociado.

Porque hay un concepto que debemos tener muy claro: la tasa de interés tiene asociados ciertos riesgos y entonces el valor de la tasa de interés va a depender del tipo y cuantía de ellos.

Podríamos decir que en ausencia de riesgos, la tasa de interés tiende a su valor “puro”. ¿ y qué es la tasa “pura”?.

La teoría clásica desarrolló el concepto por el cual sostiene que si alguien dispone de dinero querrá obtener el mismo rendimiento que si lo invirtiera en tierra. De este modo la renta de la tierra se convierte en la causa determinante de la existencia del interés. También incluye en su argumento el hecho de que donde es más riesgoso efectuar un préstamo, el interés es más alto como suerte de seguro que debe ser integrado al simple interés natural, lo que puede elevar la usura.
De esta manera tenemos una primera justificación de la tasa natural ligada a la renta de la tierra.
De aquí también se desprende la justificación dada posteriormente en orden a convalidar el préstamo a interés. Se ha dicho que “se reconoce que la mera tenencia de dinero ya tiene valor dado que el mismo se podría estar usando fructíferamente. Por lo tanto, es justo y natural pretender un alquiler por algo que tiene valor en sí mismo, y por ende demandar un interés por el préstamo de dinero.

Con el desarrollo de la economía mundial se puede decir que la asociación original de la tasa de interés a la renta de la tierra ha dejado paso a un concepto mas general que vincula la tasa de interés natural con el crecimiento natural de la economía, lo que podríamos llamar una tasa natural de desarrollo económico. Esta tasa se ubica en valores cercanos al 3% anual acumulativo, aunque en los últimos años podríamos decir que el valor mas probable está en un 2% anual acumulativo.

Retengamos entonces la idea que es este el valor “natural” del interés, valor al que puede exigírsele al deudor que pague su obligación o restituya la suma de dinero concedida en préstamo. No resultaría de aquí ninguna exacción. No sería condenable, no habría usura.

Los otros componentes de la tasa de interés:

La moneda en que se expresa: subyace aquí el tema del poder adquisitivo ( posibilidad de adquirir bienes, tierra, etc.).
El riesgo de crédito falencia del deudor.
El riesgo de liquidez ( preferencia por la liquidez).
La organización del sistema financiero. Tasas pasivas y tasas activas.
El costo bancario. Los impuestos. La política monetaria, los encajes bancarios, etc.
El costo de oportunidad.

El problema argentino: El “spread” bancario:

No hay duda que nuestro problema reside en el enorme diferencial de tasas de interés que presenta el mercado interno. Es imposible encontrar ejemplos en países desarrollados de tan amplio “spread”. Aquí se aplican tasas de interés del 25 o 30% cuando la tasa de inflación está en el orden del 8%. Es decir 16% por sobre la inflación. En países desarrollados, con tasas de inflación del orden del 3%, la tasa activas rondan el 9 o 10% y son consideradas elevadas. Se ensayan muchas explicaciones para este fenómeno, pero lo cierto es que los deudores son obligados a pagar, vía la tasa de interés, todas las ineficiencias del sistema financiero argentino.

Luego de repasados estos conceptos, volvamos a nuestro tema central:

La inversión del Fondo de Primas:

El sistema asegurador mantiene invertido el Fondo de Primas, sea como reservas Técnicas o como Reservas para Siniestros Pendientes ( son las que incluyen los casos judiciales), pero estas reservas pueden ser invertidas con ciertos grados de restricciones. Se trata en general no de maximizar la tasa de rentabilidad a cualquier precio sino de establecer inversiones seguras y líquidas que estén disponibles al momento de tener que liquidar siniestros.
Además, las autoridades de control si bien otorgan cierta flexibilidad para la colocación de los fondos, tienen exigencias complementarias de distinto grado.
Lo cierto es que estas reservas obtienen razonablemente rentabilidades ligadas a la colocación de fondos a corto plazo, es decir las tasas con que se retribuyen al ahorrista.
Contra esta rentabilidad, en el caso de los juicios, debe abonarse la tasa que mande pagar la sentencia.
Surge así un riesgo: “ el descalce” de tasas. Es indudable que si las tasas que se pagan son superiores a las que se cobran, la diferencia es una pérdida adicional. Esta pérdida adicional que soporte la empresa de seguros habrá de repercutirse en el Fondo de Primas a través de aumentos en las tarifas de los seguros. En definitiva serán los asegurados los que se verán incididos por esta situación.
Para ejemplificar la situación, veamos a cuanto alcance ese “descalce” si tenemos fondos invertidos a la “tasas pasiva” mientras que los compromisos se ajustan según la “tasa activa”.

Para finalizar, me voy a valer de un ejemplo tomado de la realidad a los efectos de analizar y “ cuantificar” de alguna manera esta situación:

Para ello debemos realizar el ejercicio de situarnos en dos “tiempos” diferentes:

En primer lugar digamos que en el año 2000, podíamos considerar que un “valor vida” promedio era de $ 100.000.-( $ 1.000.- el punto de incapacidad)
Si un siniestro “ocurrido” en ese entonces hubiera podido ser indemnizado inmediatamente, ese habría sido el monto a abonar. En reemplazo de ello, una compañía de seguros establece una “reserva” por ese importe en su balance.

Digamos que 7 u 8 años después, la sentencia fija un valor de $ 180.000.- porque naturalmente ese valor es el que está en la “mente” del juez como representativo de ese valor vida en la actualidad. No importan los distintos componentes de la indemnización, ese es el valor finalmente acordado.

Veamos entonces los diferentes escenarios que se nos presentan, según sea la aplicación de intereses que se haga:

1) Un valor vida de $ 100.000.-, en ausencia de inflación y haciendo abstracción de las tasas corrientes de mercado, debería abonarse con intereses “naturales” y todo ello supondría la suma de $ 124.000.-

2) Esa misma situación, con tasas corrientes del mercado según la inversión de las reservas del seguro ( tasa pasiva) representaría $ 196.000.- ( aquí subyace de alguna forma la inflación del período)

3) La sentencia “en valores actuales ( corrientes)” de $ 180.000.- abonada con mas la tasa “natural” de interés, daría una suma de $ 223.200.-

4) La sentencia “en valores actuales (corrientes)” abonada según tasas de mercado a la que invierten los aseguradores estaría representando $ 354.000.- lo que supone que sobre un capital inicial de “ 100.000.- una tasa de interés del 32% anual.

5) Por último, el mismo caso anterior sentenciado a tasas del mercado de crédito corriente para operaciones muy riesgosas ( tasa activa) representaría la suma de $ 515.000.- a sea una tasa de interés sobre el capital inicial de $100.000.- del 52% anual.

Conclusiones:

La presencia del fenómeno inflacionario en la economía presenta grandes desafíos, en particular para el seguro y la administración de los fondos de primas que los asegurados forman para protegerse de los riesgos.

En el caso de las sentencias judiciales, la práctica habitual de considerar intereses desde el momento de la ocurrencia del hecho que genera la responsabilidad, conduce inevitablemente a una suerte de repotenciación del capital ( asimilable a cierto grado de anatocismo), según sea la tasa de interés que se aplique.

Las sentencias judiciales que fijan indemnizaciones por daños y perjuicios están expresadas generalmente en Valores Actuales (Corrientes), por lo tanto deben devengar intereses resarcitorios desde ese momento, en caso de no ser pagadas.

Debe volverse a la idea de la “ tasa natural de interés” como valor retributivo por el “uso” o “goce” del dinero, separando el resto de los componentes que hacen a la conformación de las tasas del mercado financiero.

Las tasas de interés corrientes del mercado financiero están fuertemente condicionadas por los aspectos estructurales de los mercados de capitales, su grado de desarrollo, el sistema bancario subyacente, la política económica de turno, etc. Por estas razones, la utilización de estas tasas en las sentencias judiciales debe ser motivo de un análisis profundo y objetivo, parta evitar que su aplicación automática sea fuente de enriquecimientos indebidos de cualquiera de las partes.